Zakaz konkurencji jest czymś, co w stosunkach gospodarczych występuje niezwykle często. Zwłaszcza dzisiaj, kiedy w wielu sektorach najcenniejsze okazują się informacje. Informacje te mogą dotyczyć bardzo wielu kwestii: od technologii produkcji, przez metody dotarcia do klientów, po sposoby redukcji kosztów. To w jaki sposób prowadzę swój biznes – zwłaszcza jeśli prowadzę go z powodzeniem – jest kuszącym kąskiem dla każdego, kto chciałby mnie wyprzedzić w wyścigu po sukces. A wiadomo, najlepszym sposobem na wszelkiego rodzaju pokusy jest uleganie im tak często, aż się nam znudzą.
„Nie będziesz miał bogów cudzych przede mną…”
Nie mogę nie ulec pokusie posłużenia się przykładem Biblijnym. Chyba jednym z pierwszych umownych „zakazów konkurencji” był Dekalog, z pierwszym w kolejności przykazaniem „Nie będziesz miał bogów cudzych przede mną”. Jest to może porównanie zbyt górnolotne, ale pokazujące bardzo wyraźnie, gdzie leży sens zakazu konkurencji. W wielkim uproszczeniu, tak w zakazie konkurencji jak i w pierwszym przykazaniu z Dekalogu chodzi o właściwe umiejscowienie dóbr (wartości), które powinny podlegać ochronie. Ustalenie priorytetu. Przepisy o zakazie konkurencji ustalają priorytety, którymi powinien kierować się pracownik. Ze swej natury zakaz konkurencji chroni interesy pracodawcy, co nie jest niczym odkrywczym. Jak daleko sięgają jednak interesy pracodawcy i co jest „cudzym bogiem”, czyli działalnością konkurencyjną wobec pracodawcy, której nie może prowadzić pracownik lub były pracownik, tego Kodeks pracy nie definiuje. I tutaj zaczyna się to, co w prawie fascynuje najbardziej – argumentacja i granice tej argumentacji.
Zakaz konkurencji i dwie jego natury
Kodeks pracy przewiduje dwa przypadki zawarcia umowy o zakazie konkurencji: w trakcie zatrudnienia lub po jego ustaniu. Choć w obydwu przypadkach operuje się tą samą nazwą, to ich natura jest różna, a przez to różnie kształtuje się pozycja prawna pracodawcy i pracownika. Nie wchodząc w tym miejscu zbytnio w szczegóły, bo nie to jest przedmiotem niniejszego artykułu, wspomnę tylko, że bez względu na to, czy pracownik zawarł umowę o zakazie konkurencji czy też nie, tak długo jak pracuje u pracodawcy, nie może podejmować się działalności konkurencyjnej względem niego.Zakaz konkurencji w trakcie zatrudnienia wynika już z samychz podstawowych obowiązków pracownika (ipso iure), w szczególności z obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy. Stąd umowa o zakazie konkurencji w trakcie zatrudnienia nie wymaga aby pracodawca płacił pracownikowi odszkodowanie za powstrzymywanie się od konkurowania – bo jest on obowiązkiem ustawowym, ujętym w otrzymywanym wynagrodzeniu. Jaki jest zatem sens zawierania umowy o zakazie konkurencji w trakcie zatrudnienia? Po pierwsze pragmatyczny – żeby uczulić pracownika co do braku akceptacji pewnych zachowań; po drugie jednak także normatywny – żeby strony mogły ustalić jaki jest zakres „działalności konkurencyjnej”, czyli jakie zachowania pracownika będę uznawane za konkurowanie wobec pracodawcy.
Inaczej jest w przypadku umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia. Żaden przepis prawa nie zabrania konkurowania z byłym pracodawcą. Stąd, jeśli pracodawca chciałby ograniczyć potencjalną działalność konkurencyjną swojego pracownika po tym jak ich ścieżki się rozejdą, konieczne będzie zawarcie umowy o zakazie konkurencji. Taka umowa wiąże się zawsze z obowiązkiem zapłaty odszkodowania byłemu pracownikowi, co kompensować ma ograniczenie w podejmowaniu zatrudnienia. I rzecz najważniejsza w przypadku tej umowy – zawarcie umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia jest możliwe wyłącznie w przypadku, kiedy pracownik miał dostęp do szczególnie ważnych informacji. Bez dostępu do poufnych informacji, zawarcie umowy o zakazie konkurencji byłoby nieskuteczne. Po ustaniu zatrudnienia zakaz konkurencji może wynikać z obligacyjnego zobowiązania i będzie podlegał prawu cywilnemu. Daje to szersze możliwości zabezpieczenia interesów pracodawcy. Sporządzenie sensownej umowy o zakazie konkurencji jest zatem kluczem do sukcesu.
Za szeroko – źle, za wąsko – jeszcze gorzej
„Konkurencja” jest pojęciem po części ekonomicznym, po części prawniczym. W ekonomii przez konkurencję rozumie się rywalizację o rynki zbytu lub klientów. Konkurować to znaczy walczyć o pozycję, współzawodniczyć, walczyć o ten sam przedmiot/cel. Należy jednak pamiętać, że w prawie pracy zakaz konkurencji nie może być odnoszony wyłącznie do rywalizacji o podłożu ekonomicznym, bowiem nie wszyscy pracodawcy prowadzą działalność gospodarczą nastawioną na zysk (jak np. fundacje, podmioty kulturalno-oświatowe czy naukowe), a umowy o zakazie konkurencji mogą zostać zawarte także w tych ostatnich.
Zakaz konkurencji najczęściej w praktyce odnosi się do przedmiotu działalności pracodawcy określonego w wewnętrznych dokumentach (np. KRS lub umowa spółki). Jednakże zadeklarowany przedmiot działalności wcale nie tak rzadko nijak ma się do rzeczywiście prowadzonego biznesu. I nie oznacza to, że przez nieuwagę można zawrzeć umowę o zakazie zbyt szerokim, a przez to łatwym do zakwestionowania. Może się zdarzyć, że umowę skonstruujemy zbyt wąsko, i nie osiągniemy zaplanowanego celu gospodarczego.
Bardzo prosto i szybko można wy-Google’ować to co Sąd Najwyższy uważa za działalność konkurencyjną i że jest nią taką działalność, która choćby w jednym elemencie pokrywa się z przedmiotem działalności dotychczasowego pracodawcy. Generalnie chodzi oczywiście o działalność faktycznie prowadzoną i aktualne interesy gospodarcze pracodawcy. Ale z całą pewnością nie można potraktować tego jako pewnik. Coraz częściej zdarzają się przecież takie przypadki, że zakazem konkurencji obejmuje się działalność choćby planowaną. Dopuszczalności zawierania takich umów nie da się z góry wykluczyć. Wręcz przeciwnie, w niektórych sektorach (np. branży technologicznej, IT) są one standardem.
Konkurencja – czy co?
Aby w ogóle mówić o konkurencji, kluczowe wydaje się wystąpienie trzech elementów, tj.: wspólny rynek, oferowanie substytucyjnych produktów (towarów lub usług) oraz rywalizowanie o względy tych samych odbiorców. Łączne wystąpienie tych elementów daje podstawy do przyjęcia, że pomiędzy podmiotami zachodzi lub będzie zachodził stosunek konkurencji. Aktywność zarobkowa lub zawodowa prowadzona na innym rynku, w zakresie innych produktów (towarów lub usług) albo skierowana do odmiennego kręgu odbiorców nie stanowi działalności konkurencyjnej.
Kto konkuruje – były pracownik czy nowy pracodawca?
Zakaz konkurencji polegać ma na tym, że pracownik nie może podejmować działalności konkurencyjnej ani świadczyć pracy na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną. Obejmuje on zatem kryteria podmiotowe (działalność pracownika) oraz przedmiotowe (działalność podmiotu na rzecz którego pracownik wykonuje pracę).
Wobec występowania takich kryteriów uznaje się, że do naruszenia zakazu konkurencji wystarczające jest samo podjęcie pracy u przedsiębiorcy będącego konkurentem dotychczasowego pracodawcy, bez względu na to, na jakim stanowisku lub w jakim charakterze pracownik jest zatrudniony u nowego pracodawcy. To, jakie czynności były pracownik wykonuje u nowego pracodawcy i jaki jest jego zakres obowiązków nie ma żadnego znaczenia, jeśli tylko pracuje na rzecz podmiotu konkurencyjnego. Innymi słowy zakaz konkurencji nie zawsze odnosi się do zachowań podejmowanych przez samego pracownika. Nawet wykonywanie pracy niekonkurencyjnej, ale na rzecz podmiotu prowadzącego działalność konkurencyjną, będzie stanowiło naruszenie zakazu konkurencji. Pogląd ten należy uznać za słuszny, choć czasami w literaturze można spotkać się z uwagami krytycznymi, że takie podejście zbyt mocno ingeruje w wolność pracownika, który przecież w nowym miejscu pracy może nie wykorzystywać posiadanych informacji poufnych.
Krytyka ta wynika zapewne z akademickiego, niezmąconego praktyką sposobu myślenia krytyków. Cel zakazu konkurencji jest oczywisty, a polega na zabezpieczeniu interesów pracodawcy, ze względu na możliwość wykorzystania szczególnie ważnych dla niego informacji. Wykorzystania informacji - czyli elementu niematerialnego, a przez to trudno weryfikowalnego. Podjęcie zatrudnienia w podmiocie konkurencyjnym, choćby na innym stanowisku, oczywiście rodzi ogromne ryzyko, że informacje chronione, choćby mimowolnie, mogą zostać wykorzystane lub przekazane. Rozumiem, że nie można zakładać, iż każdy były pracownik, jeśli tylko będzie miał okazję, to nawet jeśli nikt nie będzie od niego tego oczekiwał, „sprzeda” informacje poufne byłego pracodawcy, czy to z zazdrości czy z zawiści. Ale – że tak zakończę, podobnie jak rozpocząłem, akcentem Biblijnym - wszyscy jesteśmy grzeszni i słabi. I żeby nas ta nasza słabość nie kusiła, ustawodawca dał pracodawcy możliwość zabezpieczenia swoich interesów tak podmiotowo (by były pracownik sam nie podejmował się działalności konkurencyjnej), jak i przedmiotowo (by były pracownik nie wykonywał pracy na rzecz konkurenta). Dlatego przepisy Kodeksu pracy brzmią jak brzmią, i dlatego już samo zatrudnienie się w podmiocie konkurencyjnym może stanowić naruszenie zakazu konkurencji.
O czym trzeba pamiętać? Że na kształt konkretnej umowy o zakazie konkurencji będzie wpływać bardzo wiele czynników, których nie da się zgeneralizować. A zawierając z pracownikami umowy o zakazie konkurencji warto zastanowić się na wstępie, co chcemy osiągnąć. Żeby nie obudzić się z ręką w nocniku.
